I CONTRATTI PUBBLICI

L’azione della P.A. può esplicarsi sia nelle forme previste dal diritto pubblico, sia in quelle previste dal diritto privato. Alla P.A. è riconosciuta la possibilità di esplicare la propria attività amministrativa scegliendo tra provvedimento amministrativo e moduli contrattuali privatistici. Qualora scelga di utilizzare strumenti propri del diritto pubblico, agisce unilateralmente quale organo titolare di poteri autoritativi nei confronti del privato, ponendosi in una posizione di supremazia rispetto a questi. Quando invece utilizza strumenti propri del diritto privato, si pone su un piano di parità con il privato cittadino.

Lo strumento utilizzato dalla P.A. per la sua attività di diritto privato è il contratto, che può essere:

• Contratti ordinari: Sono i c.d. contratti di diritto comune tipici dell’autonomia privata (ad esempio, vendita, locazione); non presentano alcuna particolarità rispetto a quelli utilizzati dai privati.

• Contratti speciali di diritto privato: Sono regolati da norme di diritto speciale (ad esempio, contratti di trasporto ferroviario) e presentano norme civilistiche di specie rispetto a quelle generali del codice civile.

• Contratti ad oggetto pubblico: Si caratterizzano per l’incontro e la commistione tra provvedimento amministrativo e contratto (ad esempio, convenzioni che accompagnano bene pubblico).

I contratti sono passivi quando la P.A. si procura dei beni necessari al suo funzionamento mediante elargizione di denaro, sono attivi quando l’amministrazione si procura delle entrate finanziarie.

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APPALTI

Con l’obiettivo di rispondere alle esigenze di semplificazione e di modernizzazione, il legislatore ha varato delle direttive volte ad unificare la disciplina degli appalti e delle concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori c.d. esclusivi (ad esempio, gas, energia, elettricità, acqua) e nei settori ordinari. Per l’attuazione di tali direttive è stato emanato il D.Lgs. n.163/2006 (il c.d. Codice dei contratti pubblici).

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IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Tra i più importanti provvedimenti amministrativi che hanno interessato la materia, con il D.Lgs n.53/2010, è stata data attuazione alla direttiva finalizzata al miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso, in materia di aggiudicazione di appalti. Importanti decreti legislativi hanno portato all’introduzione dell’obbligo per gli operatori economici, coinvolti in appalti pubblici, di utilizzare conti correnti bancari o postali, dedicati alle commesse pubbliche, inoltre, con lo Statuto delle Imprese, sono state introdotte misure atte a favorire l’accesso agli appalti pubblici, di medie e piccole imprese. E’ stata istituita una banca dati nazionale dei contratti pubblici, che ha la funzione di agevolare le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori, in ordine al possesso dei requisiti richiesti.

Il codice da una parte stabilisce che deve essere garantita la qualità delle prestazioni ed il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, dall’altra tende a garantire i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (art. 2). Affinché le norme del codice possano essere applicate è necessario individuare sia i soggetti che sono tenuti alla loro applicazione nello svolgimento della propria attività contrattuale, sia le tipologie contrattuali alle quali esse si applicano, il tutto definito nell’art. 3 del Codice.

Quanto all’ambito soggettivo, la norma in questione stabilisce che i contratti devono essere affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici, quanto all’ambito oggettivo di applicazione del Codice, il D.Lgs n.163/2006 regola i contratti pubblici passivi, nei quali rivestono particolare importanza gli appalti pubblici, ovvero contratti onerosi stipulati per iscritto tra una stazione appaltante e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione dei lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.

Il contratto di appalto può avere ad oggetto: 

• lavori, comprendente l’esecuzione o congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione; 

• servizi, aventi ad oggetto la prestazione dei servizi individuati dal legislatore o forniture, aventi ad oggetto l’acquisto, la locazione, l’acquisto a riscatto, di prodotti.

Le concessioni di lavori pubblici sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta aventi ad oggetto l’esecuzione ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di utilità pubblica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori, consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera, ovvero tale diritto accompagnato da un prezzo. Le disposizioni del Codice si attuano ai contratti di rilevanza comunitaria (o sopra soglia) e a quelli sotto soglia.

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IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Per poter addivenire alla stipula del contratto è necessario che la P.A. segua una determinata e specifica procedura, determinata da regole di ordine pubblico che non possono essere derogate dalle parti, evidenziando la ragione della stipula, ovvero la c.d. Evidenza pubblica. E’ un procedimento volto ad attuare il principio di trasparenza nell’attività amministrativa, posto a tutela delle imprese concorrenti che partecipano ad una gara, affinché sia garantito che l’affidamento del contratto avvenga in favore dell’offerta più meritevole all’esito di un confronto concorrenziale tra quelle presentate.

Il procedimento si articola in 4 fasi:

1. La deliberazione a dontrarre: costituisce il momento iniziale dell’iter procedimentale che condurrà alla stipulazione del contratto pubblico; è l’atto con cui la P.A. manifesta la propria volontà di concludere un contratto e fornisce indicazioni circa la procedura. E’ giudicata un atto interno all’amministrazione e quindi non immediatamente impugnabile in sede giurisdizionale. Sulla base della delibera a contrarre ha luogo la predisposizione e successiva pubblicazione del bando di gara per il quale il legislatore ha previsto il principio della tipizzazione dei bandi di gara. Accanto al bando, il legislatore prevede che le stazioni appaltanti, possano approntare dei capitolati che individuano la disciplina tecnica e di dettaglio della generalità dei propri contratti. Il bando è sottoposto all’obbligo di pubblicità e successivamente alla sua pubblicazione. Tutti i soggetti interessati, in possesso dei requisiti richiesti, possono presentare la propria offerta, anche in forma digitale. Lo step successivo è lo svolgimento della gara al cui esito verrà individuata l’offerta migliore.

2. La fase di scelta del contraente: deve avvenire secondi criteri oggettivi e regole procedurali definite che devono consentire di verificare la trasparenza della scelta compiuta dall’amministrazione aggiudicatrice. Il D.Lgs n.163/2006 ha disciplinato una serie di modalità di svolgimento della gara; l’art. 54 del Codice individua le procedure di scelta nei seguenti termini: procedure aperte (in cui ogni operatore può presentare un offerta), procedure ristrette (ogni operatore può chiedere di partecipare e possono presentare un’offerta solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti), procedure negoziate con o senza pubblicazione di un bando (in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano le condizioni dell’appalto) e dialogo competitivo (l’amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati, al fine di elaborare le soluzioni atte a soddisfare le sue necessità). Lo stesso D.Lgs. n.163/2006 disciplina l’accordo quadro, che consente alla stazione appaltante di rimandare l’individuazione o l’aggiornamento di alcuni elementi del contratto ad un momento successivo rispetto a quello della sua conclusione e il sistema dinamico di acquisizione che consente la gestione online dell’intera procedura di aggiudicazione per l’approvvigionamento di beni e servizi. Importante nella procedura è la scelta del criterio in base al quale individuare l’offerta migliore tra il criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per i quali il legislatore ha stabilito piena equivalenza e per la cui scelta è stato dato pieno potere alla discrezionalità dell’amministrazione. La fase di scelta del contraente termina con l’aggiudicazione dell’appalto, prima provvisoria e dopo la verifica dei requisiti necessari, definitiva. L’atto di aggiudicazione deve essere tempestivamente comunicato ai controinteressati, i quali possono ricorrere entro 30 giorni.

3. La conclusione del contratto: la stipula del contratto deve avvenire nel termine stabilito dal legislatore, entro 60 giorni da quando è divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva. Col D.Lgs. n.53/2010 il legislatore ha introdotto riforme in materia di appalti pubblici, mirando a garantire che ogni contestazione in ordine alla procedura di gara, sia risolta prima che la P.A. addivenga alla stipula del contratto; è stato introdotto un termine dilatorio, che blocca la stipulazione del contratto per 35 giorni, decorrenti dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e nel caso in cui venga proposto ricorso giurisdizionale con domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, con effetto sospensivo obbligatorio.

4. L’approvazione del contratto: il contratto stipulato è soggetto all’eventuale approvazione da parte dell’organo competente, nel termine di 30 giorni, decorrenti dal ricevimento dello stesso, tale termine può essere interrotto qualora l’amministrazione chieda chiarimenti. Decorsi detti termini, il contratto si intende approvato e produce i suoi effetti fin dal momento della stipula, avendo pertanto efficacia retroattiva.

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LA TUTELA

Il codice individua e disciplina strumenti predisposti per tutelare le posizioni dei soggetti interessati. Abbiamo:

• la transazione, che deve essere redatta in forma scritta, è ammessa per questioni aventi ad oggetto diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici di lavori, nel rispetto delle disposizioni del codice civile;

• l’accordo bonario è invece consentito solo in relazione a controversie che superano un certo valore economico;

• l’arbitrato è per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori;

• il preavviso di ricorso, coloro che intendono proporre un ricorso giurisdizionale, devono preventivamente informare la stazione appaltante, indicando i presunti vizi di illegittimità ed i motivi del ricorso.

Quanto alla tutela giurisdizionale, le controversie in materia dei contratti pubblici, sono giurisdizione del giudice amministrativo e possono essere relative a procedure di affidamento di pubblici lavori o servizi o relative al divieto di tacito rinnovo dei contratti pubblici.

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GLI ACQUISTI DELLA P.A.

Il legislatore, a seguito della c.d. spending review (riduzione della spesa pubblica), ha previsto, per acquisti di beni e servizi, il ricorso a procedure centralizzate, che comportano una semplificazione del processo di acquisto, con riduzione dei costi unitari e dei tempi di approvvigionamento, con aumento della trasparenza e della concorrenza. I decreti hanno dato nuova linfa alle convenzioni stipulate dalla Consip S.p.A. (società pubblica con unico azionista, il Ministero dell’Economia) e agli acquisti sul mercato elettronico della P.A. (domanda e offerta si incontrano online)

Le convenzioni attivate da Consip consistono in accordi quadro stipulati con imprese fornitrici, aggiudicatarie di specifiche gare indette dalla società, in relazione a singole categorie merceologiche, che si impegnano ad accettare ordinativi di fornitura da parte delle P.A. ai prezzi e alle condizioni stabilite. Tali convenzioni vengono stipulate per la fornitura di beni e servizi largamente utilizzati da tutte le amministrazioni e realizzando un’ipotesi di acquisto centralizzato, comportano un risparmio per la P.A.

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GLI ACCORDI INTEGRATIVI E SOSTITUTIVI

Sono accordi integrativi quelli conclusi dall’amministrazione precedente con gli interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento mentre sono accordi sostitutivi quelli stipulati in sostituzione del provvedimento amministrativo. Per entrambi è previsto l’atto scritto a pena di nullità.

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GLI ACCORDI DI PROGRAMMA

Con questi, le P.A. concordano le modalità di programmazione ed esecuzione di interventi pubblici, coordinando le rispettive azioni. E’ uno strumento cui si fa ricorso quando la realizzazione di opere ed interventi coinvolga più livelli di governo (statale, regionale) tale da rendere necessaria una sinergia di azioni. Vengono promossi dai Presidenti delle Regioni o dai sindaci, che abbiano competenza primaria sull’opera da eseguire, i quali hanno potere di iniziativa e possono invitare i rappresentanti di altri enti locali, ovvero di altre amministrazioni interessate.

Il procedimento per la conclusione degli accordi di programma prevede 4 fasi:

1. l’iniziativa; 

2. l’istruttoria; 

3. la fase conclusiva; 

4. l’integrativa dell’efficacia.